L’assalto fallito? Riflessioni sulla proposta rivisitazione della disciplina dell’abuso di posizione dominante in chiave “più economica” e sulla Comunicazione della Commissione riguardante l’applicazione dell’art. 102 del Trattato CE alle pratiche escludenti

In Europa, l’affermazione del cd economic approach alla interpretazione ed applicazione del diritto antitrust cominciò, come noto, con la distinzione fra accordi orizzontali e verticali, per proseguire con il nuovo regolamento concentrazioni che codificò il criterio dell’efficienza pro-consumatori quale fattore ‘bilanciante’ (countervailing factor) atto a giustificare la concentrazione del potere di mercato in capo a poche imprese. Recentemente, poi, sulla scia della c.d. modernizzazione, quell’indirizzo si è ulteriormente riflesso in recenti (2008) Linee Guida della Commissione espressive di un sostanziale favor per le concentrazioni non-orizzontali. Questa prospettiva metodica, dalle chiara ascendenza dalla Scuola di Chicago (ma il primo debito culturale è con Richard Posner ), ha affermato il primato della rule of reason attraverso un più penetrante ruolo dell’analisi economica nella interpretazione e nell’applicazione del diritto antitrust: pegno per valutazioni insieme più realistiche e più approfonditamente motivate. Tuttavia, gli ulteriori sviluppi che taluni ambienti professionali ed accademici propongono, prospettando come criterio di qualificazione principe l’efficienza specificamente pro-consumer della pratica o dell’operazione (qui in sostanziale linea con l’indirizzo scientifico post-Chicago: Salop et al.), hanno suscitato diffuse perplessità, echeggiate anche nel recentissimo dibattito riguardante la fattispecie dell’abuso di posizione dominante, in particolare dei comportamenti escludenti, e la suggerita rivisitazione della detta dottrina in chiave ’più economica’